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Grundsätzlich kann eine SE durch den geschäftsführenden Direktor vertreten werden. In bestimmten Fällen ist eine Vertretung durch den Direktoren allerdings nicht ausreichend. Dann muss die SE durch den Verwaltungsrat vertreten werden. Entscheidend ist insbesondere, ob die SE monistisch oder dualistisch gestaltet ist.
Bei der monistisch verfassten SE hat der Verwaltungsrat sowohl die Funktion als Leitungs- als auch als Kontrollorgan. Somit ist die Gesellschaft nicht in zwei Organe, wie den Vorstand und den Aufsichtsrat, aufgeteilt. Dadurch können Kosten gespart werden. Vom Verwaltungsrat werden die geschäftsführenden Direktoren bestellt. Diese Direktoren vertreten die SE nach außen. Geleitet wird die SE dennoch von dem Verwaltungsrat, der den Direktoren entsprechende Weisungen erteilt.
Bei einer dualistisch verfassten SE hingegen bestehen zwei getrennte Organe, ein Vorstand und ein Aufsichtsrat. Diese Struktur entspricht auch der typischen Struktur in vielen Ländern.
In dem vor dem BGH entschiedenen Fall ging es um eine monistisch verfasste SE. Der geschäftsführende Direktor dieser monistisch verfassten SE hatte Einzelvertretungsmacht und war auch dazu ermächtigt worden Rechtsgeschäfte mit sich selbst oder als Vertreter Dritter abzuschließen. Er schloss daraufhin im eigenen Namen und im Namen der SE einen notariell beurkundeten Schenkungsvertrag auf den Todesfall. Damit wollte er der SE vier Kunstwerke schenken. Vor seinem Tod erklärte er dann allerdings die Lösung von diesem Vertrag aus allen in Betracht kommenden Gründen. Die SE wollte im Anschluss die Wirksamkeit des Vertrages vor Gericht feststellen lassen.
Die Klage der SE hatte allerdings keinen Erfolg. Der BGH stellte fest, dass die SE nicht wirksam vertreten wurde, sodass der Vertrag unwirksam war. Bei einer monistisch verfassten SE wird die SE durch die geschäftsführende Direktion vertreten. Jedoch steht die Vertretung gegenüber den geschäftsführenden Direktoren dem Verwaltungsrat zu.
Eine Ausnahme bei Rechtsgeschäften, bei denen die SE einen rechtlichen Vorteil erlangt, besteht nicht. Die Ausnahme von § 181 BGB, nach der das Verbot von Insichgeschäften nicht greift, wenn lediglich ein rechtlicher Vorteil vorliegt, greift bei einer SE nicht. Die Vertretungsregeln der SE sind in § 41 Abs. 5 SEAG geregelt.
Den geschäftsführenden Direktoren gegenüber vertritt der Verwaltungsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich.
Der § 41 Abs. 5 SEAG umfasst jedes einseitige oder mehrseitige Rechtsgeschäft. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Interessen der Gesellschaft gefährdet werden oder gewahrt. In bestimmten Fällen soll die Vertretungsmacht ausschließlich dem Verwaltungsrat zustehen, ohne Rücksicht auf die Interessenlage. Die Fälle in denen der Verwaltungsrat die Vertretungsmacht besitzt, sind allein daran zu messen, wer die beteiligten Personen sind und sollen unabhängig von dem Inhalt der Rechtsgeschäfte gelten. Dementsprechend war es für den BGH unbeachtlich, ob der Schenkungsvertrag lediglich rechtlich vorteilhaft war oder nicht. Das Urteil des BGH stellt damit klar, dass stets der Verwaltungsrat die monistisch verfasste SE bei Rechtsgeschäften mit dem geschäftsführenden Direktor vertreten muss. In diesen Fällen muss also der Verwaltungsrat die SE vertreten.
Das Urteil des BGH hat nicht nur Bedeutung für die SE, sondern auch für die AG. Der Schutzzweck von § 41 Abs. 5 SEAG ist dem des § 112 AktG nachgebildet. Dementsprechend gelten die Ausführungen zur SE auch für die AG. Die AG muss also bei allen Verträgen mit ihrem Vorstand von dem Aufsichtsrat vertreten werden.
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► Haftung des Aufsichtsrat in der Notlage