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| CORONA-UPDATE, Wettbewerbsrecht

Apotheken durften doch auf Eigenbeteiligung für FFP2-Masken verzichten


Besser spät als nie: Das OLG Düsseldorf hat die Entscheidung der Vorinstanz revidiert. Der Verzicht auf die zwei Euro Eigenbeteiligung war kein Wettbewerbsverstoß.

Von Anfang Januar bis Mitte April konnten Corona-Risikogruppen sich mit einem Berechtigungsschein zwei Mal je sechs FFP2-Masken in Apotheken abholen – und zwar gegen zwei Euro Eigenbeteiligung. Dabei hatten einige Apotheken damit geworben, dass sie auf diese zwei Euro verzichten würden. Doch war das erlaubt? Oder stellt §6 der SchutzmV, der die Eigenbeteiligung vorsieht, eine Marktverhaltensregel dar? Wenn ja, wäre ein Verzicht auf die Eigenbeteiligung ein Wettbewerbsverstoß.

Am selben Tag, an dem die Maskenverteilaktion der Bundesregierung zu Ende geht, hat das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf ein Urteil dazu gefällt. Es revidierte das Urteil der Vorinstanz: Der Eigenbeteiligungsverzicht war rechtskonform. Eigentlich kommt dieses Urteil schon zu spät für die verklagten Apotheken. Denn die Verteilaktion ist ja schon vorbei. Aber immerhin: besser spät als nie.


Anspruchsberechtigte bekamen FFP2-Masken in Apotheken

Als die Corona-Fallzahlen in Deutschland ab Oktober 2020 immer weiter anstiegen, sind die sogenannten FFP2-Masken in den Fokus der Aufmerksamkeit gerückt. Sie können erwiesenermaßen einen Beitrag dazu leisten können, nicht nur Mitmenschen, sondern auch den Träger selbst vor einer Ansteckung mit dem Coronavirus zu schützen. So wurde insbesondere Risikogruppen wie bspw. älteren Menschen empfohlen, diese Masken beim Einkaufen, im öffentlichen Nahverkehr usw. zu tragen. Problem ist nur: Die FFP2-Masken sind teurer als herkömmliche medizinische Masken. Deswegen wurde mit der Corona-Schutzmasken-Verordnung (SchutzmV) eine Regelung auf den Weg gebracht, nach der der Staat Risikogruppen FFP2-Maskensets finanziert. Sie gilt seit dem 15. Dezember 2020.

Im Dezember konnten u.a. über 60-Jährige kostenlos einmal drei FFP2-Masken in der Apotheke abholen. Ab Januar 2021 ging das dann nur noch mit einem Berechtigungsschein. Die stammten aus der Bundesdruckerei und wurden von den Krankenkassen an rund 35 Millionen Anspruchsberechtigte verschickt. Mit ihm konnte man je sechs Schutzmasken in Apotheken bekommen – einmal vom 01.01 bis zum 28.02. und dann ein nochmal vom 16.02. bis zum gestrigen 15.04. Wer Arbeitslosengeld II erhält, konnte sich mit einem Schreiben von der Krankenkasse einmalig zehn Masken besorgen.

§6 der SchutzmV sah dabei eine Eigenbeteiligung in Höhe von zwei Euro pro 6er- bzw. 10er-Maskenset vor. Das sollte dafür sorgen, dass die Masken gewissenhaft und gleichmäßig verteilt werden – dass sie „sinnvoll genutzt und nicht im Überfluss verschwendet“ und das Markverhalten der Verbraucher sowie der Wettbewerber geregelt werden. Die Eigenbeteiligung diente dabei ausdrücklich nicht dazu, die Masken zu finanzieren. Sie sollte vielmehr ein Bewusstsein für die Wertigkeit der Masken schaffen.


LG Düsseldorf: Apotheken dürfen nicht mit Eigenbeteiligungsverzicht werben!

Einige Apotheken starteten Rabatt-Aktionen auf Social Media und in Print-Werbeanzeigen: Sie würden auf die 2€-Eigenbeteiligung für die FFP2-Masken verzichten. Daraufhin mahnte die Wettbewerbszentrale verschiedene Apotheken ab – u.a. die Easy Apotheke Holding. Der Verzicht auf die Eigenbeteiligung sei nämlich wettbewerbswidrig. Tatsächlich gab das LG Düsseldorf am 15.01.21 dem Antrag auf einstweilige Verfügung statt. Die abgemahnte Apotheke legte dagegen Widerspruch ein. Aber das Gericht bestätigte seine Entscheidung am 10. Februar 2021 per Urteil: Apotheken, die gemäß der SchutzmV FFP2-Masken an Anspruchsberechtigte herausgeben, dürfen nicht damit werben, auf die Eigenbeteiligung zu verzichten – sie müssen die zwei Euro annehmen (LG Düsseldorf, Urteil vom 10.02.2021 (34 O 4/21)).

Warum? Weil die Schutzmaskenverordnung eine Marktverhaltensregelung sei

Die Düsseldorfer Richter urteilten: Die Vorschrift aus der SchutzmV, dass Apotheken eine Eigenbeteiligung erheben müssen, sei eine Marktverhaltensregel im Sinne des UWG. Damit solle sichergestellt werden, dass die Apotheken FFP2-Masken abgeben – und zwar „flächendeckend, schnell und unter den gleichen Bedingungen“. Das sei so im Interesse der Anspruchsberechtigten. Die Eigenbeteiligung diene dabei nicht etwa einem ökonomischen Zweck (wie das bei der Zuzahlung bei der gesetzlichen Krankenversicherung der Fall ist), sondern dass die Bürger die Masken verantwortungsvoll in Anspruch nehmen. Im Interesse der Bürger regele die Eigenbeteiligung das Marktverhalten der Apotheken. Ein Verstoß gegen diese Marktverhaltensregel sei also ein Wettbewerbsverstoß – und somit rechtlich nicht erlaubt.

In der zugehörigen Pressemitteilung des LG Düsseldorf vom 10.02.2021 hieß es aber am Ende noch: „Gegen das Urteil kann das Rechtsmittel der Berufung zum Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt werden.“ Und das hat die Easy Apotheke Holding auch getan.


OLG Düsseldorf: Apotheken hätten doch damit werben dürfen

Eigentlich hätte der Fall „Eigenbeteiligungsverzicht“ erst am 20. Mai vor dem OLG als zweite Instanz verhandelt werden sollen. Bis dahin wäre die Maskenaktion der Bundesregierung schon lange vorbei gewesen. Auf Druck des Anwalts der beklagten Apotheke wurde die Verhandlung deswegen auf den 15. April vorverlegt – den letzten Tag, an dem Apotheken noch FFP2-Masken gegen Vorlage eines Berechtigungsscheins herausgaben. So richtig bringt das Ganze den Apotheken, die eigentlich mit dem Verzicht auf die zwei Euro Eigenbeteiligung werben wollten, also nun nicht wirklich etwas.

Das OLG-Urteil ist dennoch wichtig. Denn die einstweilige Verfügung des LG Düsseldorf gegen die Easy Apotheke wurde aufgehoben. Im Gegensatz zu ihren Kollegen am LG befanden die Richter am OLG in ihrer Videoverhandlung nämlich, dass §6 der SchutzmV keine Markverhaltensregelung sei. Zudem sei auch §7 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) nicht verletzt. Denn das HWG beziehe sich nur auf Arzneimittel und Medizinprodukte. Schutzmasken zählen nicht dazu – sie gelten nämlich als persönliche Schutzausrüstung. Und selbst wenn man das anders sehen würde und also meint, das HWG sei auch auf FFP2-Masken anwendbar, gebe es hier eine Ausnahmevorschrift (§7, Absatz 1, Nr. 2 a (HWG)). Nach ihr sei ein Verzicht auf die Eigenbeteiligung in Höhe von nur zwei Euro zu Werbezwecken erlaubt.

Daneben müssten nach §33, Absatz 8 (SGB V) Zuzahlungen für Hilfsmittel auch nicht immer zwangsläufig angenommen werden. Das Gleiche müsse also ebenso für die Eigenbeteiligung für FFP2-Masken gelten. Außerdem: Die zwei Euro, auf die die Apotheken verzichten wollten, sind ein so geringer Betrag, dass sie eine „Zuwendung einer geringwertigen Kleinigkeit“ darstellen können – welche rechtmäßig ist.



Auch in Brandenburg war schon entschieden worden

Nachdem die Wettbewerbszentrale erfolgreich verfügen konnte, dass die Easy Apotheke nicht auf die Eigenbeteiligung verzichten darf, hatte der Verband Sozialer Wettbewerb (VSW) das Gleiche gegen andere Apotheken versucht. Letztlich hatte das OLG Brandenburg knapp einen Monat vor dem OLG Düsseldorf dann schon diesbezüglich entschieden: Der Verzicht auf Eigenbeteiligung sei erlaubt (Beschluss vom 18. März 2021, Az.: 6 W 15/21). Im Gegensatz zum Fall aus Düsseldorf hatte in Brandenburg auch die Vorinstanz schon diese Haltung angenommen: Das LG Neuruppin meinte im Februar bereits, dass die SchutzmV keine Marktverhaltensregel darstelle und die abgemahnte Werbung somit auch nicht wettbewerbswidrig sei – sondern eben erlaubt. Da Masken zudem keine Medizinprodukte seien, spreche hier auch das HWG nicht dagegen.

Das OLG Brandenburg gleicht in seiner Argumentation dem OLG Düsseldorf:

Nach einer Beschwerde des VSW gegen die Entscheidung aus Neuruppin nahm sich also das OLG in zweiter Instanz dem Fall an. Wieder gaben die Richter der verklagten Apotheke recht. Dabei griffen sie im Grunde die gleichen Punkte auf wie auch das OLG Düsseldorf in seinem Urteil einen Monat später: Die Eigenbeteiligung von zwei Euro diene zwar der Verhaltenssteuerung, aber nicht der Schaffung gleichwertiger Wettbewerbsbedingungen. Die Bürger sollten lediglich verantwortungsvoll und achtsam mit den Masken umgehen, da diese ja im Dezember noch ein knappes Gut gewesen seien. Dabei solle die Begrenzung der Abgabe auf zwei 6er-Sets helfen, dass „alle Schutzbedürftigen schnell, zuverlässig und flächendeckend mit Schutzmasken versorgen werden können“. Ob sie dafür dann noch zwei Euro zahlen oder nicht, beeinflusse diese Versorgung, also die Schnelligkeit, Zuverlässigkeit und Flächendeckung, doch gar nicht.

Außerdem verstoße der Eigenbeteiligungsverzicht nicht gegen das HWG (da die Masken keine Medizinprodukte, sondern persönliche Schutzausrüstung seien). Und selbst wenn: Die zwei Euro Eigenbeteiligung für sechs Masken bzw. rund 33 Cent für eine Maske seine dann auch bloß eine geringwertige Kleinigkeit. Somit sei Werbung damit erlaubt. Alles in allem liege also beim Eigenbeteiligungsverzicht kein unlauteres Verhalten vor.

Abgesehen von diesen inhaltlichen Punkten war von der VSW auch eine wesentliche Formalität nicht eingehalten worden. Der Verein hatte nämlich eine Apotheke abgemahnt, die regional begrenzt in einer brandenburgischen Stadt bzw. ihrem Einzugsbereich tätig ist. Aber im VSW sind gar keine Apotheken aus dem Land Brandenburg Mitglied. Der Antragsteller (der VSW) stehe also in gar keinem Wettbewerbsverhältnis zu seinem Antragsgegner (der Apotheke aus Brandenburg). So sei der Antrag als solcher bereits unbegründet – denn dem VSW fehle die erforderliche Befugnis, abzumahnen.


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