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| Wettbewerbsrecht

Ist § 23 Absatz 8 Verpackungsgesetz verfassungswidrig?


Vergabestreit um Recyclingauftrag: Bieter wehrt sich gegen Schiedsverfahren

Verpackungen„Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt" - dies ist in § 97 Absatz 5  des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB) klar geregelt. Dennoch kommt es innerhalb von Vergabeverfahren immer wieder zu Streitigkeiten. Geht es bei der Vergabe um einen Auftrag bezüglich Verpackungen, dann sind solche Streitigkeiten über die Zuschlagserteilung nach § 23 Absatz 8 Verpackungsgesetz (VerpackG) vor privaten Schiedsgerichten auszutragen.

Ein Bieter wehrt sich nun im Eilrechtsschutzverfahren gegen diese Regelung mit der Begründung, dass eine solche Zuweisung verfassungswidrig sei. Das OLG Frankfurt a.M. hat den Antrag abgelehnt. Dem Gericht obliege es nicht über die Verfassungswidrigkeit dieser Norm zu entscheiden.

>> Zum Beschluss des OLG Frankfurt a.M.

Auszug aus § 23 VerpackG

(8) Jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem Sammelauftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten durch Nichtbeachtung der Bestimmungen über das Ausschreibungsverfahren geltend macht, kann die Ausschreibung und die Zuschlagsentscheidung durch ein Schiedsgericht prüfen lassen. Der Antrag auf Durchführung eines Schiedsverfahrens ist (…) bei der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e. V. (DIS) einzureichen.

(9) Das Schiedsverfahren wird nach der Schiedsgerichtsordnung und den ergänzenden Regeln für beschleunigte Verfahren der DIS und, soweit erforderlich, nach den Bestimmungen des deutschen Schiedsrechts gemäß den §§ 1025 bis 1066 der Zivilprozessordnung unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs durch einen Schiedsrichter, der durch die DIS nach Anhörung der Parteien benannt wird, endgültig entschieden.


Vergabestreit um Recyclingauftrag von Verpackungen Der grüne Punkt

Die Antragsgegnerin ist unter dem Namen "Der Grüne Punkt" im Bereich des Recyclings von Verpackungen tätig. Sie schrieb Leistungen nach dem Verpackungsgesetz aus. Der Leistungsbeginn soll am 01.01.2021 sein. Die Antragstellerin nahm an diesem Ausschreibungsverfahren erfolglos teil. 

Sie erhob daraufhin eine Schiedsklage, die es dem Unternehmen „Der Grüne Punkt“ untersagen sollte den Zuschlag an einen anderen Bieter zu erteilen. Das Schiedsgericht hat die Klage der Antragstellerin am 23.11.2020 abgewiesen. Die Antragstellerin stellte daher einen Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs vom 23.11.2020. Dieser Antrag ist zurzeit in Bearbeitung.

Was ist eigentlich..?: Ein Schiedsgerichtsverfahren

Bei einem Schiedsgerichtverfahren trifft ein festgelegtes Schiedsgericht als einzige Instanz eine endgültige und vollstreckbare Entscheidung. Das heißt, Meinungsverschiedenheiten werden unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte endgültig beigelegt. Die Schiedsgerichts­barkeit ist von der Rechtsprechung anerkannt und steht gleichberechtigt neben der staatlichen Gerichtsbarkeit. Das Verfahren wird unter Ausschluss der Öffentlichkeit durchgeführt und ist deutlich flexibler als ein „normales“ Gerichtsverfahren. Die Schiedsrichter bringen die entsprechende Sachkunde mit und man muss keine Vielzahl an Instanzen durchlaufen, was zur Folge hat, dass das Schiedsverfahren deutlich kostengünstiger ist und schneller abgewickelt werden kann als ein normales Gerichtverfahren. Mehr zu dem Schiedsgerichtsverfahren finden Sie z.B. > H I E R <


Da nach dem neu gefassten Verpackungsgesetz von 2019 die Ausschreibung und Entscheidung von Leistungen nach dem Verpackungsgesetz durch ein Schiedsgericht zu überprüfen ist (§ 23 Absatz 8 und Absatz 9 VerpackG), konnte die Antragstellerin nur im Wege der Schiedsklage gegen die Erteilung des Zuschlags vorgehen.

Zuweisung von Streitigkeiten nach § 23 Absatz 8, Absatz 9 VerpackG verfassungswidrig?

Die Antragstellerin begehrt nun im Eilverfahren die Zuschlagserteilung bis zu einer Entscheidung über die Aufhebung des Schiedsspruchs zu untersagen. Sie hält die Zuweisung von Streitigkeiten nach § 23 Abs. 8, Abs. 9 VerpackG an ein privates Schiedsgericht für verfassungswidrig.

Das Eilverfahren

Unter dem Eilverfahren (auch einstweiliger oder vorläufiger Rechtsschutz) versteht man im Prozessrecht die Möglichkeit, subjektive Rechte bei Dringlichkeit bereits vor der Entscheidung über eine Klage wirksam zu schützen. Wenn wegen der Dauer des Verfahrens zu befürchten ist, dass bis zur Entscheidung in der Hauptsache ein streitiges Recht endgültig verkürzt oder eine Rechtsverletzung fortgesetzt werde, reicht die Anrufung eines Gerichts im Hauptsacheverfahren für einen wirksamen Rechtsschutz ausnahmsweise nicht aus. Die Möglichkeit, einstweilen eine etwaige Rechtsverletzung zu verhindern, kann sowohl gesetzlich bestimmt sein als auch von einer Behörde oder von einem Gericht angeordnet werden. Während sich gesetzlicher vorläufiger Rechtsschutz darauf beschränkt, Rechtsbehelfen oder Rechtsmitteln aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen (Suspensiveffekt), können durch Anträge auch gestaltende Regelungen erreicht werden.


Die Antragstellerin macht geltend, dass der Schiedsspruch gemäß den §§ 1059 Absatz 1 Nr. 2b, 1059 Absatz 1 Nr. 2a Zivilprozessordnung (ZPO) aufzuheben sei, weil die in § 23 Absatz 8 und 9 VerpackG geregelte Zuweisung von Streitigkeiten an ein privates Schiedsgericht verfassungswidrig sei und gegen den ordre public verstoße. Der Schiedsspruch sei daher unwirksam. Der französische Begriff ordre public bezeichnet die öffentliche Ordnung. Danach ist im internationalen Privatrecht eine Rechtsnorm eines anderen Staates dann nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts (insbesondere mit den Grundrechten) offensichtlich unvereinbar ist. Darüber hinaus vertritt die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 27.11.2020 die Ansicht, dass der Schiedsspruch auch deshalb gegen den ordre public verstoße, weil die Auslegung der Regelungen des VerpackG der einheitlichen Auslegung des Unionsrechts zuwiderlaufe.

OLG lehnt den Eilantrag ab

Das OLG Frankfurt hat einen Eilantrag auf Zuschlagsuntersagung abgelehnt. Antrag abgelehnt Stempel

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts liegt das Verwerfungsmonopol für eine verfassungswidrige Norm grundsätzlich beim Bundesverfassungsgericht (Art. 100 Absatz 1 Grundgesetz). Zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes kann ausnahmsweise auch ein Fachgericht – wie hier das Oberlandesgericht – vorläufigen Rechtsschutz im Hinblick auf eine verfassungswidrige Norm gewähren. Diese Zuständigkeit entfällt, wenn damit die Hauptsacheentscheidung vorweggenommen werden würde.

Unzulässige Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung

Im vorliegenden Fall geht das OLG von einer unzulässigen Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung aus.

Der Eilantrag hätte zur Folge, dass die Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Zuschlag nicht erteilen darf. Eine Untersagung der Erteilung des Zuschlags bis zu diesem Zeitpunkt würde eine Durchführung des gesetzlich geregelten Bieterverfahrens weitgehend verhindern, insbesondere da der Leistungsbeginn zum 01.01.2021 unmittelbar bevorsteht. Das OLG könne daher keine vorläufige Regelung treffen, welche bestehende Rechte der Antragsgegnerin verletzt. Selbst eine Aufhebung des Schiedsspruchs würde nur dazu führen, dass der Streit über die Zuschlagserteilung gegebenenfalls vor den ordentlichen Gerichten weitergeführt werden würde.

Gleiches gelte für die Feststellung der Verfassungswidrigkeit des § 23 Absatz 8 und 9 VerpackG. Das OLG könne vor der Entscheidung über den gestellten Aufhebungsantrag keinen vorläufigen Rechtsschutz gewähren. Selbst wenn, ein Verstoß gegen das Unionsrecht vorliegt, könne keine vorläufige Regelung getroffen werden, da diese die gesetzlich begründeten Rechte der Antragsgegnerin bis zur Entscheidung der Hauptsache vereiteln würde.

Antragstellerin kann Schadensersatzansprüche  geltend machen

Die Antragstellerin wird durch die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes nicht rechtlos gestellt, da es ihr freisteht, wegen der Versagung des Zuschlags Schadensersatzansprüche geltend zu machen, für die gemäß § 23 Abs. 9 Satz 6 VerpackG eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte besteht.

SBS Legal - Rechtsanwälte für Wettbewerbs- und Vergaberecht in Hamburg

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Moritz Braun (Rechtsanwalt & Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz)

 

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