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Was passiert mit dem Lohn, wenn ein Arbeitgeber kündigt, die Kündigung später aber als unwirksam eingestuft wird? Darf das wirtschaftliche Risiko der rechtlichen Klärung vertraglich auf den Arbeitnehmer verlagert werden?
Mit dieser Frage hat sich das Bundesarbeitsgericht erneut befasst. Und dabei eine zentrale Weichenstellung im Kündigungsschutz vorgenommen. Der Fünfte Senat ist von seiner bisherigen Linie abgerückt und stellt klar: Arbeitgeber können das Entgeltrisiko für die Dauer eines Kündigungsstreits nicht im Voraus ausschließen.
Dem Verfahren lag eine arbeitsvertragliche Konstellation zugrunde, in der ein Arbeitgeber nach Ausspruch einer Kündigung die Vergütungszahlung bis zur rechtskräftigen Klärung der Wirksamkeit der Kündigung ausschließen wollte. Hintergrund war eine vertragliche Regelung, nach der im Fall einer Kündigung – unabhängig von deren späterer rechtlicher Bewertung – kein Anspruch auf Annahmeverzugslohn bestehen sollte.
Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage. Im Raum stand damit die typische Situation eines Kündigungsstreits: Der Arbeitgeber geht davon aus, das Arbeitsverhältnis wirksam beendet zu haben, der Arbeitnehmer hält die Kündigung für unwirksam und beruft sich auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Während des Schwebezustands stellte sich die zentrale Frage, wer das finanzielle Risiko trägt.
Der Arbeitgeber argumentierte, die Parteien hätten das Entgeltrisiko zulässigerweise vertraglich geregelt. Der Arbeitnehmer hingegen machte geltend, dass ihm bei einer unwirksamen Kündigung der volle Vergütungsanspruch zustehe – unabhängig von einer anderslautenden Klausel im Arbeitsvertrag.
Im Kern ging es somit um die Reichweite der Privatautonomie im Arbeitsrecht und um die Frage, ob § 615 BGB dispositiv so weit abgeändert werden kann, dass das wirtschaftliche Risiko einer unwirksamen Kündigung vollständig auf den Arbeitnehmer verlagert wird.
Die wesentlichen Punkte im Überblick
Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat seine bisherige Linie aufgegeben und sich der Auffassung des Zweiten Senats angeschlossen. Nach dem Beschluss vom 28.01.2026 – 5 AS 4/25 steht fest, dass § 615 Satz 1 BGB für den Fall einer unwirksamen oder erst später wirksamen Arbeitgeberkündigung im Voraus nicht vollständig vertraglich ausgeschlossen werden kann.
Noch im März 2023 hatte der Fünfte Senat entschieden, ein Arbeitnehmer habe nach einer unwirksamen Kündigung keinen Anspruch auf Vergütung für Zeiten ohne Arbeitsleistung, wenn § 615 BGB im Arbeitsvertrag wirksam abbedungen worden sei. Diese Auffassung wurde nun ausdrücklich aufgegeben.
§ 615 Satz 1 BGB ist nach Systematik und Entstehungsgeschichte des BGB grundsätzlich dispositiv. Anders als etwa § 619 BGB, der bestimmte Schutzpflichten ausdrücklich für unabdingbar erklärt, enthält § 615 BGB keine generelle Unabdingbarkeitsregelung. Auch historisch wurde der Annahmeverzugsanspruch nicht pauschal als zwingend ausgestaltet. Selbst bei anderen zentralen Normen wie § 626 Abs. 1 BGB wurde die Unabdingbarkeit vor allem aus dem Normzweck entwickelt.
Der entscheidende Punkt liegt nun in der Schutzrichtung des Kündigungsrechts. Soweit es um eine unwirksame oder verspätet wirksame Arbeitgeberkündigung geht, greift § 615 Satz 1 BGB zwingend ein. Das Gericht stellt klar, dass das Arbeitsentgelt die typische wirtschaftliche Lebensgrundlage des Arbeitnehmers bildet. Eine vollständige Vorab-Abbedingung würde das Konzept des Kündigungsschutzes unterlaufen.
Mit anderen Worten: Das Risiko, dass eine Kündigung sich als unwirksam erweist, verbleibt beim Arbeitgeber. Eine arbeitsvertragliche Klausel, die dieses Gehaltsrisiko pauschal auf den Arbeitnehmer verlagert, hält der neuen Rechtsprechung in dieser Konstellation nicht stand.
(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.
(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen
(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.
(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.
(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,
Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.
(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen bei der Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
Der Senat knüpft an § 11 KSchG an, der eine Anrechnung anderweitiger Einkünfte nur auf das Arbeitsentgelt vorsieht, das nach der Entlassung geschuldet bleibt. Auch § 12 Satz 4 KSchG setzt voraus, dass der Vergütungsanspruch im Grundsatz fortbesteht und lediglich der entgangene Verdienst in dem Zwischenzeitraum betroffen sein kann.
Kündigungsschutz sichert nicht nur den formalen Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern vor allem die finanzielle Lebensgrundlage. Das spiegelt sich auch in §§ 9 und 10 KSchG wider, die eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur gegen Abfindung zulassen, sowie in den Kündigungsfristen des § 622 BGB, die Zeit für Neuorientierung am Arbeitsmarkt schaffen. Eine Ausnahme bildet die fristlose Kündigung nach § 626 BGB, die den Einkommensschutz nur bei gewichtigen Gründen zurückdrängt.
Eine vertragliche Vorab-Klausel, die den Annahmeverzugslohn bei unwirksamer Kündigung vollständig ausschließt, würde dieses Schutzkonzept leerlaufen lassen. Das Gehaltsrisiko bliebe dann unabhängig vom Ausgang des Kündigungsstreits beim Arbeitnehmer, obwohl gerade dieser Zeitraum durch das Kündigungsschutzrecht wirtschaftlich abgefedert werden soll.
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