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Bisher wurden Verbreitung und Veröffentlichung von Fotoaufnahmen primär durch das Kunsturhebergesetz (KUG) geregelt. Mittels eines gut austarierten Systems konnte eine Balance gefunden werden zwischen dem Recht auf Schutz personenbezogener Daten des Abgebildeten und dem Recht der Informations-, Presse- und Meinungsfreiheit. Mit dem bis 24.05.2018 geltenden § 1 Abs. 3 S. 1 des Bundesdanteschutzgesetzes (BDSG) entschied sich der Gesetzgeber für den generellen Vorrang des KUG gegenüber den Datenschutzgesetzen für Jedermann und normierte zudem mit §41 BDSG ein zusätzliches „Medienprivileg“ für die Presse und ihre Hilfspersonen. Da es sich bei der Einwilligung nach dem KUG um eine rechtsgeschäftliche Handlung handelt, die nur ausnahmsweise aus wichtigem Grund vom Betroffenen widerrufen werden kann, bietet sie allen Beteiligten Rechtssicherheit. Ausnahmen, in denen eine ausdrückliche Einwilligung des Betroffenen nicht zu erwarten oder einzuholen ist, sind in den §§ 23, 24 KUG berücksichtigt worden. Insbesondere Berufsfotografen und Pressesprecher, die nicht unter den Begriff Presse und Rundfunk fallen, aber auch Privatpersonen, die im Internet aktiv an der öffentlichen Meinungsbildung teilnehmen, profitierten bisher von dieser Regelung.
Mit Inkrafttreten der DSGVO ändert sich das, denn die Nutzung von Personenbildnissen ohne Einwilligung im Rahmen des KUG dürfte nur noch der „institutionalisierten“ Presse und Rundfunk vorbehalten sein. Jede „automatisierte“ Verarbeitung, jede Speicherung von Personenbildern in digitaler Form wird unter ein generelles Verbot gestellt. Verstöße gegen die DSGVO können mit Bußgeldern in Millionenhöhe, Abmahnungen oder Schadenersatzforderungen geahndet werden. Selbst analoge Bildaufnahmen oder Fotos im persönlichen und familiären Bereich bieten keinerlei Rechtssicherheit, denn der Erlaubnistatbestand wird bereits bei Veröffentlichung im Internet überschritten. Die Einholung von Einwilligungen, wie es Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DSGVO vorgibt, ist nicht immer realisierbar und kann jederzeit, auch ohne Begründung widerrufen werden. Für das KUG verbleibt nur noch ein geringfügiger Anwendungsbereich.
Da der Gesetzgeber der DSGVO bereits im Vorfeld das Spannungsverhältnis erkannt hatte, gab er den nationalen Gesetzgebern gemäß Art. 85 DSGVO einen Regelungs- und Anpassungsauftrag in Form von Öffnungsklauseln zur Hand. Die Schaffung einer gesetzlichen Regelung, die u.a. die Fortgeltung der §§ 22-24 KUG für Jedermann in rechtssicherer Weise sicherstellt, liegt aktuell noch nicht vor.
Als Vorbild könnte der Gesetzentwurf der schwedischen Regierung vom 15.02.2018 dienen: „Die EU-Datenschutz-Grundverordnung sowie weitere Datenschutzgesetze finden in dem Umfang, wie sie gegen Presse- oder Meinungsfreiheit streiten, keine Anwendung“. Mit diesen Worten weist Schweden nicht nur auf die Unsicherheiten für die Ausübung der Meinungsfreiheit durch die DSGVO hin, sondern hebt auch die negativen Folgen für eine Demokratie hervor. Erweitert mit der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts ist das Grundrecht auf Meinungsfreiheit sogar „unmittelbarster Ausdruck der menschlichen Persönlichkeit in der Gesellschaft, eines der vornehmsten Menschenrechte überhaupt“ und für eine freiheitlich-demokratische Staatsordnung daher „schlechthin konstituierend“ (BVerfGE 7, 198 ff.). Ein deutliches Signal ist auch vom deutschen Gesetzgeber zu fordern, den Worten müssen Taten folgen.
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