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Nach § 32 Absatz 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes (KWG) bedarf es einer Erlaubnis für eine rechtmäßige Anlagevermittlung. Um sich daher auf rechtlich sicherem Boden zu bewegen, ist es wichtig, abgrenzen zu können, wann es sich überhaupt um eine erlaubnispflichtige Anlagevermittlung handelt.
Nach § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 KWG betrifft die Anlagevermittlung die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten. Eine Vermittlung erbringt, wer als Bote die auf Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtete Willenserklärung an denjenigen, der mit dem Anleger das Geschäft abschließen will, weiterleitet. Dabei ist es unbeachtlich, ob es sich bei der weitergeleiteten Willenserklärung um ein Angebot oder eine Annahme handelt und ob der Bote die Erklärung mündlich weitergibt oder dem möglichen Vertragspartner ein Schriftstück übergibt. Wichtig ist allerdings, dass die Willenserklärung des Anlegers lediglich an einen Vertragspartner übermittelt wird.
Für die Annahme einer Anlagevermittlung muss der Vermittler daher als Bote auftreten. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass es sich nicht mehr um eine Anlagevermittlung nach § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1 KWG handelt, sobald der Vermittler mit einer Vertretungsmacht und nicht mehr lediglich als Bote auftritt. Stattdessen können Fälle der Abschlussvermittlung im Sinne von § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 2 KWG oder der Finanzportfolioverwaltung im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2a Nummer 3 KWG vorliegen. Zudem muss der Bote erkennen können, dass er eine auf Abschluss eines Geschäfts über Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtete Willenserklärung weiterleitet. Brieftransportunternehmen, die im Rahmen ihrer üblichen Tätigkeit Briefe mit derartigen Erklärungen an die Anleger weiterleitet, betreiben folglich keine Anlagevermittlung.
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Die Botentätigkeit der Anlagevermittlung kann auch elektronisch erfolgen, wenn ein EDV-System zur Verfügung gestellt wird, durch das entsprechende Willenserklärungen an potenzielle Vertragspartner weitergeleitet werden. Wichtig ist dabei allerdings, solche EDV-Systeme von jenen zu unterscheiden, bei denen die verschiedenen Vertragspartner nach einem festen Regelwerk zusammengeführt werden, ohne dass den Parteien ein Entscheidungsspielraum darüber bleibt, ob sie im Einzelfall wirklich mit dem speziellen Gegenüber einen Vertrag schließen wollen. Derartige Systeme dienen nicht der Anlagevermittlung, sondern gelten als Finanzdienstleistung in Form eines Betriebs eines multilateralen Handelssystems im Sinne von § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 1b KWG.
Diese Definition der Vermittlung stimmt auch mit dem Verständnis einer Vermittlung aus § 34c der Gewerbeordnung (GewO) überein. Erfasst ist demnach in beiden Gesetzen das zielgerichtete Fördern der Abschlussbereitschaft des Anlegers, damit er Geschäfte über die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten mit Dritten abschließt. Eine Anlagevermittlung wird daher auch erbracht, wenn bewusst und final auf den Anleger eingewirkt wird, damit er derartige Geschäfte abschließt, beispielsweise wegen einer Provisionsvereinbarung mit dem vorhergesehenen Vertragspartner.
Wird lediglich der Kontakt zwischen dem Anleger und Veräußerer als bloße Nachweistätigkeit im Sinne des Gewerberechts hergestellt, liegt noch keine Anlagevermittlung vor. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Form der bloßen Kontaktherstellung mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte und Finanzinstrumente aus dem Tatbestand der Anlagevermittlung herausgenommen und den Anwendungsbereich auf Fälle beschränkt, bei denen eine Vermittlungstätigkeit im gewerberechtlichen Sinne gegeben ist.
Auch ein bloßer Hinweis auf ein bestimmtes Geschäft über die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten, bei dem allerdings nicht bewusst und final auf den Anleger eingewirkt wird, um dessen Abschlussbereitschaft herbeizuführen oder zu erhöhen, stellt noch keine Anlagevermittlung dar.
Es liegt darüber hinaus keine Anlagevermittlung vor, wenn lediglich am Erwerb von Finanzinstrumenten interessierten Anlegern gegenüber den Anbietern von Finanzinstrumenten benannt werden.
Für die Anlagevermittlung ist es folglich insbesondere erforderlich, dass zur Herbeiführung der Abschlussbereitschaft auf den Anleger eingewirkt wird oder eine Willenserklärung weiterleitet, die auf den Abschluss eines Geschäfts über die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichtet ist. Dabei muss ein konkretes Geschäft der Gegenstand der Kommunikation zwischen Anleger und Vermittler sein. Es reicht allerdings aus, wenn sich die Vermittlungstätigkeit nur auf ein Geschäft über die Anschaffung von Finanzinstrumenten oder nur auf ein Geschäft über deren Veräußerung bezieht.
Zwar sind Vermögensverwaltungsverträge auch Geschäfte über die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten, weil sie darauf gerichtet sind, in offener oder verdeckter Stellvertretung des Anlegers über Finanzinstrumente zu verfügen, aber nach europarechtskonformer Auslegung des Europäischen Gerichtshofs sind weder die Weiterleitung von Willenserklärungen über den Abschluss von Vermögensverwaltungsverträgen noch ein Einwirken zur Abschlussbereitschaft von solchen Verträgen vom Tatbestand der Anlagevermittlung erfasst.
Nach § 32 Absatz 1 Satz 1 KWG ist die schriftliche Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht erforderlich, wenn im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betrieben oder Finanzdienstleistungen erbracht werden. Dazu gehört grundsätzlich auch die Anlagevermittlung, die somit erlaubnispflichtig ist, wenn eine der beiden Alternativen erfüllt ist. Finanzdienstleistungsgeschäfte werden gewerbsmäßig betrieben, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit Gewinnerzielungsabsicht erfolgt. Bei der Alternative des in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs ist es irrelevant, ob der Betrieb tatsächlich in dieser Art eingerichtet wurde, sondern ob die Einrichtung nach der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung im Einzelfall objektiv notwendig wäre. Beim gleichzeitigen Betrieb von mehreren Geschäften ist ein solches Erfordernis auch schon bei einem vergleichsweise geringen Umfang möglich.
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