Die Abwerbung

Der Arbeitsmarkt lebt von Bewegung. Fachkräfte kommen und gehen, wechseln den Arbeitgeber, manchmal auch die Branche. Das ist grundsätzlich erlaubt und Ausdruck jener Berufsfreiheit, die das Grundgesetz garantiert. Doch nicht jede Abwerbung verläuft sauber. Es gibt rechtliche Grenzen, die den freien Wettbewerb von unlauterer Einflussnahme trennen und genau dort beginnen die rechtlichen Auseinandersetzungen. Wann also ist ein Wechsel noch legitim, und wann wird das Anwerben zum Problem? Diese Fragen stellen sich in der Praxis immer wieder, sowohl für Unternehmen als auch für Beschäftigte. In diesem Beitrag zeigen wir auf, welche arbeitsrechtlichen Spielräume bestehen, wo Risiken lauern und mit welchen Mitteln sich betroffene Arbeitgeber zur Wehr setzen können.

Was bedeutet Abwerbung?

Abwerbung bezeichnet den Vorgang, bei dem ein Dritter, etwa ein anderer Arbeitgeber, Personalberater oder ein ehemaliger Kollege, gezielt versucht, einen Arbeitnehmer zum Wechsel des Arbeitgebers zu bewegen. Dabei wird der Arbeitnehmer direkt oder indirekt zur Beendigung seines bestehenden Arbeitsverhältnisses und zur Begründung eines neuen Vertragsverhältnisses motiviert.

Rechtlich bewegt sich dieser Vorgang im Spannungsfeld zwischen dem freien Wettbewerb auf dem Arbeitsmarkt im Sinne des Artikels 12 Absatz 1 Grundgesetz (GG) und dem Schutz betrieblicher Interessen vor unlauterer Einflussnahme nach § 823 und §826 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) und § 3 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).

Grundsatz der Zulässigkeit

Ausgangspunkt ist der Gedanke des freien Wettbewerbs: Jeder Arbeitnehmer darf sich beruflich verändern, und jeder Arbeitgeber darf sich um qualifiziertes Personal bemühen. Selbst eine planmäßige und gezielte Abwerbung, auch von Schlüsselkräften, ist grundsätzlich zulässig, solange keine unlauteren Mittel oder Zwecke hinzutreten. Weder die Anzahl der abgeworbenen Beschäftigten noch deren Qualifikation begründet für sich genommen eine Rechtsverletzung. Arbeitgeber haben keinen rechtlichen Anspruch auf den Erhalt ihres Personals.

Grenzen der Abwerbung: Unlauterkeit nach UWG und BGB

Unzulässig wird die Abwerbung immer dann, wenn sie mit wettbewerbswidrigen oder sittenwidrigen Mitteln erfolgt. Maßstab ist das Anstandsgefühl eines redlichen Durchschnittsunternehmers. Zentrale Norm ist § 3 UWG, ergänzt durch deliktsrechtliche Anspruchsgrundlagen wie der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Absatz 1 BGB sowie die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB.

Als unlauter gelten unter anderem:

• das bewusste Verleiten eines Arbeitnehmers zum Vertragsbruch (beispielsweise durch Missachtung der Kündigungsfrist),
• herabsetzende oder verleumderische Aussagen über den bisherigen Arbeitgeber,
• das Versprechen der Übernahme von Vertragsstrafen,
• die gezielte Ausforschung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen,
• die Kontaktaufnahme mit illoyaler Absicht (zum Beispiel zur Schwächung des Konkurrenten).

Besonderheiten im bestehenden Arbeitsverhältnis

Während der Laufzeit eines Arbeitsverhältnisses gelten gesteigerte Loyalitätspflichten. Ein aktives Abwerben anderer Mitarbeiter durch den Arbeitnehmer selbst stellt regelmäßig einen Verstoß gegen seine Treuepflicht dar und kann eine fristlose Kündigung nach §626 BGB rechtfertigen. Maßgeblich ist, ob der Arbeitnehmer ernsthaft und beharrlich auf Kollegen einwirkt, um sie zu einem Arbeitsplatzwechsel zu bewegen, beispielsweise durch Vorlage von Musterkündigungen oder vorbereitete Arbeitsverträge.

Erlaubt hingegen ist, dass ein Beschäftigter seine Absicht zur Selbstständigkeit mitteilt oder, nach Ende des Arbeitsverhältnisses, mit ehemaligen Kollegen über bessere Arbeitsbedingungen spricht, solange keine Geschäftsgeheimnisse verraten werden und keine wettbewerbswidrige Einflussnahme erfolgt.

Rechtliche Unverbindlichkeit von Abwerbeverboten

Besonders relevant ist § 75f HGB, denn demnach sind Vereinbarungen, mit denen Arbeitgeber untereinander ein Abwerbeverbot vereinbaren, rechtlich nicht durchsetzbar. Dies soll verhindern, dass durch Umgehungstatbestände, etwa ohne Zahlung einer Karenzentschädigung, in die Berufsfreiheit der Arbeitnehmer eingegriffen wird. Auch sogenannte Sperrabreden, die einem ausgeschiedenen Mitarbeiter untersagen, frühere Kollegen einzustellen, sind nach § 75f HGB unverbindlich.

Nur in Ausnahmekonstellationen, wie bei Due-Diligence-Prüfungen, Konzern-abspaltungen oder Vertriebsverträgen, kann ein Abwerbeverbot als Nebenabrede zulässig und durchsetzbar sein, wenn es dem Schutz besonderer Interessen dient.

Unzulässige Methoden der Abwerbung

Die Rechtsprechung hat verschiedene Fallgruppen entwickelt, in denen von unlauterem Verhalten auszugehen ist:

• Zusage von Wechselprämien oder Vertragsstrafenübernahme,
• irreführende Informationen über das bisherige Arbeitsverhältnis,
• gezielte Kontaktaufnahme während der Arbeitszeit im Betrieb,
• Täuschung gegenüber der Telefonzentrale des Arbeitgebers (z. B. falsche Angaben zur eigenen Identität),
• dauerhafte und systematische Einflussnahme auf mehrere Mitarbeiter.

Selbst wenn der Kontakt über private Mobiltelefone erfolgt, gilt die arbeitsplatzbezogene Schutzwirkung: Der Abwerbende muss sich vergewissern, dass sich der Arbeitnehmer nicht während der Arbeit in betrieblichen Räumen aufhält. Folgekontakte oder zu lange Erstgespräche gelten als Indiz für unzulässiges Verhalten.

Wettbewerbsverstoß durch Leiharbeitgeber?

Auch in der Arbeitnehmerüberlassung sind Abwerbungsverbote problematisch. Ein Entleiher darf den Leiharbeitnehmer nicht zu einem Wechsel ohne Einhaltung der Kündigungsfrist auffordern, denn dies wäre unlauter.

Ist das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß beendet, darf der Leiharbeitnehmer jedoch frei zum Entleiher wechseln. Vertragsklauseln, die eine spätere Einstellung grundsätzlich untersagen, sind unwirksam.

Rechtsschutz des alten Arbeitgebers

In Situationen, in denen einem Unternehmen Arbeitskräfte durch unlautere Abwerbung entzogen werden, stellt sich die Frage, ob und auf welchem Weg rechtlich dagegen vorgegangen werden kann. Nicht immer ist das juristische Instrumentarium eindeutig, doch trotzdem gibt es Möglichkeiten, die je nach Intensität des Eingriffs in Betracht zu ziehen sind.

Wird etwa erkennbar, dass sich ein Wettbewerber wiederholt oder gezielt um das Personal eines Betriebs bemüht, und das mit Mitteln, die deutlich über das hinausgehen, was man noch als fairen Wettbewerb bezeichnen könnte, so ist an eine Unterlassungsklage zu denken. Damit lässt sich zumindest verhindern, dass ein bestimmtes Verhalten in identischer Weise fortgesetzt wird. Gerade bei strukturiertem, systematisch wirkendem Vorgehen ist dieser Schritt nicht nur zulässig, sondern oft geboten.

Kommt es hingegen zu einem akuten Eingriff, der keine Zeit für ein langwieriges Erkenntnisverfahren lässt, wie beispielsweise direkte Telefonate am Arbeitsplatz, überraschende Auftritte von Personalberatern oder konkrete Anstiftungen zum Vertragsbruch, dann bleibt häufig nur der Weg über das einstweilige Rechtsschutzverfahren. §§ 935 und 940 Zivilprozessordnung (ZPO) bieten hier die Grundlage. Entscheidend ist dabei, dass sowohl Eilbedürftigkeit als auch ein Anspruch im materiellen Sinn glaubhaft gemacht werden können.

Schwieriger wird es bei Schadensersatzansprüchen. Zwar sieht das Gesetz die Möglichkeit einer Klage bei sittenwidrigem Verhalten oder bei Eingriffen in den eingerichteten Gewerbebetrieb vor, doch in der Praxis verlangt dies eine sehr sorgfältige Beweisführung. Das betrifft nicht nur das Verhalten des Abwerbenden, sondern auch die Kausalität eines möglichen Schadens. In anderen Worten: Wer klagt, muss ziemlich genau darlegen können, dass nicht irgendetwas, sondern genau dieses Abwerben zu einem ganz konkreten wirtschaftlichen Nachteil geführt hat.

Und schließlich ein Punkt, der oft übersehen wird, ist da noch der Umgang mit dem eigenen Mitarbeiter. Hat sich dieser aktiv an der Abwerbung beteiligt, vielleicht sogar Kollegen mit vorgefertigten Kündigungstexten oder Vertragsentwürfen versorgt, steht schnell der Vorwurf einer massiven Treuepflichtverletzung im Raum. In solchen Fällen kann, je nach Lage, eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommen. Das setzt aber wiederum eine Abwägung voraus: Wie schwer wiegt das Verhalten, welche Folgen hatte es, und war es tatsächlich zielgerichtet oder nur beiläufig?

Nicht zuletzt stellt sich die Frage, ob der ursprüngliche Arbeitgeber den abgeworbenen Mitarbeiter wenigstens bis zum Ende der Kündigungsfrist an seine Pflichten binden kann. Und tatsächlich kann er das. Der Wechsel zum neuen Arbeitgeber mag bereits vertraglich vereinbart sein, doch solange das alte Arbeitsverhältnis formal fortbesteht, bleibt auch die Pflicht zur Arbeitsleistung bestehen. Ob das in der Praxis durchgesetzt wird, steht auf einem anderen Blatt. Rechtlich aber ist der Anspruch gegeben und nicht selten wird allein das zum Druckmittel in Vergleichsgesprächen.

Verjährungsfristen

Für deliktische Ansprüche aus § 823 und § 826 BGB gelten die allgemeinen Regelverjährungen, typischerweise drei Jahre. Verstöße gegen das UWG hingegen unterliegen einer sechsmonatigen Verjährung.

Wettbewerbsbezogene Ersatzansprüche im Arbeitsverhältnis, insbesondere solche wegen aktiver Abwerbung, verjähren regelmäßig in drei Monaten ab Kenntnis. Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch offengelassen, ob diese Frist auch auf Straftatbestände wie Betrug nach § 263 Strafgesetzbuch (StGB) oder Untreue nach § 266 Strafgesetzbuch (StGB) anwendbar ist. 

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