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Die Provision ist eine erfolgsabhängige Vergütung, die je nach Branche und Zusammenhang auch Courtage, Agio, Aufschlag oder Packing genannt wird. Im Handelsrecht ist unter dem Begriff der Provision die Vergütung zu verstehen, die von einem Unternehmer für den Abschluss bzw. für die Vermittlung eines Geschäfts gezahlt wird. Provisionsansprüche gehen daher immer aus einem Drei-Personen-Verhältnis hervor: Unternehmer – Vertriebspartner – Kunde. Die nachfolgenden Ausführungen geben unter Einbeziehung der maßgeblichen Rechtsfragen einen Überblick über die gesetzlichen Voraussetzungen und Besonderheiten der Provision.
Das Handelsgesetzbuch (HGB) sieht für verschiedene kaufmännische Vermittlungstätigkeiten einen Anspruch auf Provision vor. Ein Kaufmann kann für kaufmännische Vermittlungstätigkeiten im Allgemeinen nach § 354 Abs. 1 HGB Provision verlangen.
Überdies ist in § 87 Abs. 1 HGB der Provisionsanspruch der Handelsvertreter, in § 99 HGB der Anspruch auf Maklerlohn („Courtage“) der Handelsmakler und in § 92 Abs. 4 und 5 HGB der Provisionsanspruch der Versicherungs- sowie der Bausparkassenvertreter geregelt.
Teilweise unterscheiden sich die verschiedenen Branchen allerdings hinsichtlich ihrer Provisionsvoraussetzungen und -arten, sodass auch besondere Vorschriften, wie beispielsweise § 92 Abs. 3 HGB zu beachten sind.
Sofern keine vertraglichen Sondervereinbarungen getroffen wurden, erfolgt die Entstehung des Provisionsanspruchs in drei Schritten:
1. Der Vertriebspartner führt Vertragsverhandlungen mit einem Kunden (Vermittlungstätigkeit).
2. Die Vermittlungstätigkeit führt zu einem Vertragsschluss zwischen Unternehmen und Kunden. Dabei gilt der Grundsatz, dass der Geschäftsabschluss auf die Tätigkeit des Vertriebspartners zurückzuführen sein muss, was zumindest die Mitursächlichkeit der Tätigkeit des Vertriebspartners erfordert (BGH, Urteil v. 12.03.2015 – VII ZR 336/13. Insbesondere muss der Gegenstand des abgeschlossenen Geschäfts mit demjenigen der Vermittlung identisch sein (zur Abwandlung eines Geschäfts s. OLG Hamburg, Urteil v. 19.09.1995 – 9 U 171/94). Mit dem Vertragsschluss erwirbt der Vertriebspartner eine Provisionsanwartschaft, welche unter der aufschiebenden Bedingung der späteren Ausführung des Kundengeschäfts steht.
Das HGB enthält jedoch zwei Ausnahmen von dem Grundsatz, dass der Geschäftsabschluss durch die Tätigkeit des Vertriebspartners herbeigeführt werden muss (Kausalzusammenhang). Entbehrlich ist der Zusammenhang bei
3. Mit der Ausführung des Kundengeschäfts ( 87a Abs. 1 S. 1 HGB) oder der vom Unternehmer verschuldeten Nichtausführung (§ 87a Abs. 3 S. 1 HGB) erstarkt die Provisionsanwartschaft zum erfüllbaren Provisionsanspruch. Gemäß § 87c Abs. 4 HGB wird der Provisionsanspruch am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87c Abs. 1 HGB über den Anspruch abzurechnen ist. In der Regel ist dies der Folgemonat nach der Entstehung des Provisionsanspruchs.
Die Höhe der Provision ist in den meisten Fällen vertraglich festgelegt. In der Regel wird ein fester Prozentsatz vom Wert des vermittelten und ausgeführten Geschäfts ausgezahlt. Fehlt es an einer Vereinbarung zur Provisionshöhe, so gilt nach § 87b Abs. 1 HGB der „übliche Satz“. Üblich ist die Provision, die in dem betreffenden Geschäftszweig für die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften der gleichen Art gezahlt wird.
Der Vertriebspartner erhält eine Folgeprovision, wenn ein Kunde, der von ihm ursprünglich neu geworben wurde, erneut ein Geschäft mit dem jeweiligen Unternehmen abschließt. Die Folgeprovision nach § 87 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 HGB setzt im Unterschied zur Erstprovision nach § 87 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 HGB kein konkretes Tätigwerden des Vertriebspartners voraus.
Ist dem Vertriebspartner ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er gemäß § 87 Abs. 2 HGB einen Anspruch auf Provision für die Geschäfte, die mit Personen seines Bezirkes oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen werden. Dies gilt auch dann, wenn ein Dritter und nicht der Vertriebspartner selbst am Abschluss dieser Geschäfte beteiligt war (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 28.04.1981 – 7 U 21/81).
Auf Versicherungsvertreter finden die Regelungen zur Bezirksprovision allerdings keine Anwendung (§ 92 Abs. 3 HGB).
Von einer Überhangprovision spricht man, wenn das Geschäft noch während eines Vertriebspartnerverhältnisses abgeschlossen, aber erst nach Beendigung des Vertriebspartnervertrages ausgeführt worden ist. Da bereits eine Provisionsanwartschaft entstanden ist, hat der Vertriebspartner auch nach Beendigung des Vertriebspartnerverhältnisses einen Anspruch auf die Provision (vgl. BGH, Urteil v. 21.10.2009 – VIII ZR 286/07). Überhangprovisionen können zumindest individualvertraglich wirksam ausgeschlossen werden (BGH, Urteil v. 11.07.1960 – VII ZR 225/59). Ob Überhangprovisionen auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen wirksam ausgeschlossen werden können, ist in der Rechtsprechung bislang noch nicht geklärt (vgl. BGH, Urteil v. 21.10.2009 – VIII ZR 286/07).
Zwar ähnelt der nachvertragliche Provisionsanspruch auf dem ersten Blick der Überhangprovision und wird deshalb auch als „unechte Überhangprovision“ bezeichnet, dennoch handelt es sich um unterschiedliche Anwendungsfälle. Im Gegensatz zu der „echten“ Überhangprovision entsteht die Provisionsanwartschaft bei der nachvertraglichen Provision nämlich erst nach Ende des Vertragsverhältnisses.
Gemäß § 87 Abs. 3 HGB entsteht ein Provisionsanspruch in zwei Fällen auch nach Beendigung des Vertriebspartnerverhältnisses:
Zum einen entfällt der Provisionsanspruch, wenn der Dritte nicht leistet (§ 87a Abs. 2 HGB). Ein Kunde leistet nicht, wenn er z.B. das Geschäft rechtswirksam angefochten hat, das Geschäft nichtig ist oder wenn er vom Vertrag zurücktritt. Darüber hinaus entfällt der Provisionsanspruch, wenn endgültig und unabänderlich feststeht, dass der Kunde nicht zahlen wird, etwa bei Feststellung der Zahlungsunfähigkeit oder bei unbekanntem Aufenthalt (OLG Brandenburg, Urteil v. 09.07.2009 – 12 U 254/08). Demgegenüber lässt die bloße Zahlungsverweigerung des Kunden den Provisionsanspruch noch nicht entfallen. Verzichtet der Unternehmer nachträglich auf die Leistung des Kunden, bleibt der Provisionsanspruch ebenfalls bestehen.
Schließlich entfällt der Provisionsanspruch, wenn der Unternehmer nach Zahlung des Kunden das Geschäft nicht ausführt und dies vom Unternehmer nicht zu vertreten ist (§ 87a Abs. 3 S. 2 HGB). Aus diesem Grund hat beispielsweise im Fall einer Stornierung der Unternehmer die Pflicht, den notleidenden Vertrag in einem gebotenen Umfang nachzuarbeiten (BGH Urteil v. 28.06.2012 – VII ZR 130/11).
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Stephan R. Schulenberg, LL.M. Eur. (Rechtsanwalt & Spezialist für MLM- und Vertriebsrecht)
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